代理詞：謝志堅訴《中國商報》等被告名譽權糾紛案

【大紀元12月28日訊】尊敬的周陶昌審判長暨

胡建平、劉藝審判員：

　　受《中國商報》社委託和北京市華一律師事務所指派，本律師在法庭辯論基礎上以此闡明律師的立場。我們認為，本案涉及新聞自由，考慮到原告作為交通局長的身份，審理本案的關鍵在於分清官員名譽權與媒體新聞自由權發生衝突時究竟孰輕孰重。我們請求合議庭準確適用法律公正裁判，限制官員名譽權以捍衛新聞自由。

一、對原告證據的質證意見和證據分析

1．舉證責任分配的原則

最高法院證據規則第2條規定：「當事人對自己提出的訴訟請求或者反駁對方的訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。」在本案中，謝志堅的訴訟請求是認定侵權構成，依據的事實除了「所反映的問題基本失實」和「存在侮辱謝志堅人格的內容」外，還應包括其名譽受損實際發生、商報社行為的違法性、兩者間存在因果關係和商報社主觀上有過錯。名譽權糾紛不適用舉證責任倒置，因而謝志堅有責任舉證證明上述事實。另據證據規則規定，若原告未能完成舉證義務或證據「不足以證明其事實主張」，都應當承擔不利後果。我們認為，準確分配舉證責任，是本案得以公正審理的關鍵。

　　實務中多將涉案負面報道的發表，推定為原告名譽實際受損的實際發生，這種做法不正當地減輕了原告的證明責任。我們認為，原告社會評價降低作為「待證事實」的原則，在最高法院有關司法解釋中十分明確並無歧義，假如原告未能證明這一點，案件不應被受理，侵權案的審理也無從談起。

2．原告未提供符合起訴條件的證據，貴院不應受理本案。

　　證據規則第1條規定：「原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應的證據材料。」 媒體發表文章的行為不具有違法性，僅憑文章發表不足以證明訴訟成立。由於名譽受損的實際發生是侵權構成的前提，本案「符合起訴條件的相應的證據材料」，至少應有證明謝志堅名譽實際受損的證據。鑒於原告謝志堅在起訴時僅提交了從《中國商報》和新浪網上下載的文章片段，因而即使不考慮證據的形式瑕疵，法院僅憑片段文章即草率受理本案，也是欠妥的。《中國商報》社作為一家負責任的媒體願意承擔應負的任何法律責任，但這並不表明我們認可法院在立案方面所出現的程序錯誤。

3．原告證據不能實現證明目的，其訴訟請求難以成立。

原告5份證據均不能實現證明目的，茲簡析如下：

A.兩份《公證書》下載的資料不完整，且不能證明侵權事實。

池州市公證處第884和第883號《公證書》，證明報社和新浪網侵權事實的存在。我們對其真實性不持異議，但指出其下載的《誰該為王興堯案負責》和「鏈接」《安徽省交通系統窩案部分涉案人員》僅是涉案報道的一部分。報道由四篇系列文章組成，除此之外還有《王興堯落馬，又一個交通廳長的宿命》和《震驚全國的交通系統窩案》。由於采編發稿之於報社，以及轉載行為之於網站，都是合法的，因而上述證據只能證明商報社網站發佈了涉案報道，以及「新浪網」予以轉載的事實，不能證明三被告的行為構成侵權。謝志堅的立論顯然站不住腳。

B.池州市人大對謝志堅的「評議意見」不具有公信力和證據效力。

為證明謝志堅的有口皆碑，原告提交了池州市人大常委會辦公室「池人辦[2004]21號」《關於印發〈關於市交通局局長謝志堅述職的評議意見〉的通知》，

表揚他認真學習憲法和法律，發揚民主、注重團結、深入實際，工作思路清晰，具有強烈的事業心和責任感；說他負重拚搏、勇於創新、處事果敢、勤政務實、全局觀念強；說他廉潔自律、依法行政；勉勵他總結成績、克服急躁，「再接再厲、艱苦奮鬥」。人大讓我們看到的這位謝志堅，簡直是一位足以安邦定國的曠世奇才，至少應與立志要當清官的朱鎔基不相上下！試想這樣一位內外兼修的名臣，居然不能出將入相為朝廷所大用，還得像《陞官記》裡的徐九經一樣蹉跎在七品芝麻官任上修橋鋪路，豈非是在責備宰相們不能選賢與能講信修睦，以至曠野有遺才！但問題在於，眼下還有誰會相信這能是真的！

　　「千里為官只為財」傳之千年，必有其合理性。由於缺乏制度制約和輿論監督，交通廳局長們在修橋補路的同時一個個腰纏萬貫了——十幾位交通廳長落馬已是明證。不容否認，當今官場上隨便什麼人都能獲得這樣的「評議意見」，我們相信根據安徽省人大對王興堯的「評議」，王廳長遭到的「旌表」應當不在謝志堅之下，但真相又是如何呢？我們不懷疑謝某人可能果然無瑕，但有權利認為池州人大的「評議」不具有公信力，尤其在交通系統幾乎無官不貪的背景下更是如此——誰又能比誰好多少？

C.池州市紀委不具有證人資格，其「證明材料」不具有證明力。

中共池州市紀委紀檢監察二室證明「截止目前，我們沒有發現池州市交通局黨組書記、局長謝志堅有違法違紀問題，也沒有對其進行立案調查。」問題在於，小小紀委的監察二室有資格作證嗎？其證明材料有多大的證明力？

憲法第5條規定：「中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。──一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。──任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。」刑事訴訟法第18條規定：「貪污賄賂犯罪，──，由人民檢察院立案偵查。」眾所周知，交通系統職務犯罪的類型，多為貪污罪和受賄罪，王興堯窩案涉案人員也大抵如此。根據憲法和刑事訴訟法的立法精神，池州市紀委在本案中不具備證人資格，其證明材料沒有證明力。

原告沒有提交池州市委在當地民政部門的社團登記檔案，未能證明證人是依法成立的機關法人。池州紀委作為一個黨派基層組織的職能部門，沒有超越憲法和法律的特權，沒有偵查犯罪的法定職責，更不得分割和侵佔檢察機關的偵查權。況且，公職人員貪污的是公共財產，揮霍的是公共資源，損害的是公共利益，踐踏的是國家法律！有權對其貪賄犯罪追訴的，只能是檢察機關而不是任何黨派的「護法」長老，因為他蠶食鯨吞的不是黨費而是公孥——是全民財產！即使謝志堅確實構成犯罪，紀委也無權對其立案偵查。因此，紀委不具有證人資格，是否「發現」謝志堅違法乃至對其立案偵查與否，都與原告證明目的無關。

謝志堅本人顯然是一名中共黨員，是否同意接受該黨紀委的法外查處與我們無關。但我們有權質疑同一黨派的池州紀委與其有利害關係——謝志堅貪賄罪名如果成立，將有損中共的整體形象！這種利害關係將對其查處行為產生影響，官官相護的本能誰都難以免俗。因此，紀委對謝志堅證明材料的證明力大可懷疑。其證明材料不具有證明力。

根據罪刑法定主義原則，任何貪官在司法判決認定有罪之前，都不是法律意義上的貪官，但誰又能否認尚未入罪的貪官還在緊鑼密鼓地日夜貪污呢？況且，紀委「截至目前」尚未發現謝志堅有違法違紀行為，不等於謝某人沒有過違法違紀行為——謝志堅有沒有貪污只有他自己清楚；至於他有沒有被立案偵查，恐怕曲區區「科級」的紀檢監察二室還沒有資格說得清楚處級官員謝志堅的操守。

至於公證費收據，我們對其真實性和合法性均表示認可，但該筆費用的承擔有待判決結果才能確定。

二、被告的證據證明，涉案文章所反映的問題基本真實，沒有侮辱他人人格的內容，不構成對任何人名譽權的侵犯。

我們的14份證據除文章及作者王和巖就採訪過程和寫作目所作的說明外，均為2004年的公開報道，充分證明了文章並不構成侵權。由於媒體不應透露消息來源，我們沒有提交採訪記錄和安排證人出庭作證。王澤禮律師對上述證據的真實性均予認可，只是表示第3-14份證據與本案無關聯性。

我們認為，審理名譽權糾紛案件，應以通篇報道的內容是否嚴重失實，評論是否客觀中允，是否造成了他人人格受損，以及是否導致他人社會評價降低等事實為標準。認定證據有無關聯性，需要考察的是證據其與案件基本事實有無關聯，而不是簡單地與原告的訴訟請求有無關聯。

1．涉案文章的要旨，是王興堯窩案的發生及其制度根源，所反映的問題均有可信的消息來源並且基本真實。

《王興堯落馬，又一個交通廳長的宿命》，反映的是安徽省交通系統以王興堯為首的貪賄「窩案」。該案牽扯到上百位交通、公路系統官員，很多地市公路、交通局領導被傳喚和訊問，不少人再也沒能出來；文章警告腐敗高發點正在向道路經營權轉讓環節「下移」，指出制度缺陷是癥結所在；文章根據採訪所得，描述了王興堯從發跡到落馬的簡要過程，追問口碑不好的他何以官運亨通一手遮天。我們的證據證明，上述述評均有可信的消息來源，並非出自憑空捏造。

安徽省檢察院檢察長柯漢民證實，偵破合肥、黃山兩地公路、交通系統「窩案」是該省去年反腐敗的「斐然戰績」；《安徽商報》指出交通系統「反貪風暴」將有 「新的進展」；《交通系統大案連連：安徽原交通廳廳長又落馬》認為安徽交通系統發生了「地震」；《交通腐敗為何難治》指出，現行交通投融資體制導致地方人大對公共資金缺乏審查監督，既然單純依靠黨內監督難以奏效，應強調對交通腐敗的社會監督，而「社會監督的重要方面就是新聞輿論監督」。

《安徽交通系統『將進行徹底的解剖』》證明，該省腐敗表現為「幾條公路養一窩貪官」，大小貪官在「一條路上，各貪各的」；《招投標機制是罪魁禍首？》列舉了包括盧萬里、王興堯在內的15個交通廳局長落馬的事跡；《瞭望東方週刊》引述中紀委監察部駐交通部紀檢組組長金道銘的觀點指出，「交通系統內部出現這麼多腐敗分子已經不是偶然現象」。交通廳局長已成為腐敗「高危人群」，缺乏新聞輿論的監督是監督機制缺失的關鍵。

原告指控的是《中國商報》系列報道構成侵權，因而該系列報道反映的問題是否基本真實是本案的關鍵，我方證據與案件事實焦點顯然具有關聯性。

2．《中國商報》涉案報道的重點，不是謝志堅是否已被立案偵查。

謝志堅的起訴緣由，是在「部分涉案人員」鏈接中有「謝志堅，池州市公路局原局長，立案偵查中」字樣；「新浪網」成為被告，則緣於其轉載行為。在謝志堅看來，不論文章說了什麼和說得對不對，只要涉及到本人而本人至今仍未被「立案偵查」，就會構成對本人名譽的損害。王律師認為，雖然「立案偵查中」五個字在文章中微不足道，但對謝志堅來說則是「百分之百」，所以只要原告尚未被「立案偵查」，通篇文章即構成侵權。

我們已經證明，「鏈接」系王和巖綜合已有報道和採訪所得整理而成，並非文章的中心內容。即使深文周納這五個字的微言大義，也找不到任何侮辱謝志堅人格的內容和語氣——謝志堅本就無足輕重，因為文章寫的是王興堯！記者雖然在採訪中獲悉了大量有關王興堯私生活的風花雪夜，但她並未對此過多著墨，這也體現出一位嚴肅媒體的記者應有的品位和職業操守。

王和巖證明，她與謝志堅素昧平生素無恩怨，甚至原來不清楚有池州這樣一個城市，在主觀上沒有損害謝志堅名譽的動機。若非有受訪者的陳述，她怎麼可能憑空附會出謝志堅已被「立案偵查」的事跡呢？在大量公路、交通系統幹部落馬的背景下，記者對出自省檢察院、紀委和交通廳權威官員的信賴，有理由相信公路局局長謝志堅「常在河邊站，豈能不濕鞋」！所以，謝志堅是否曾被立案偵查，不是本案需要查清和認定的事實。

綜上所述，《中國商報》涉案報道所反映的問題基本真實，沒有侮辱謝志堅人格的內容，不構成對其名譽權的侵犯。

三、關於新聞侵權案件法律適用的原則

1．《紐約時報》訴沙利文案體現的保護新聞自由原則。

為便於說明觀點，本律師向周陶昌法官提交了方流芳教授編譯的《紐約時報訴沙利文》一文。正是在這份里程碑式的判決中，美國聯邦最高法院確立了誹謗成必須以主觀上存在實際惡意為前提。方教授認為，布倫南大法官對司法應如何回應政府和官員借誹謗訴訟箝制言論、阻懾批評的行為的回答，以及為何法治社會不能容忍壓制言論自由的法律的觀點，「至今仍然擲地有聲，在一切珍視言論自由的人心中激起強烈的、經久不息的共鳴。」我們希望並期待著，這一原則也能成為中國法官群體的座右銘，指引著中國司法成為言論自由的保護神。

紐約時報案的初審原告沙利文，是蒙哥馬利市負責監管警察局等部門的三名民選委員之一，被告則是著名的媒體《紐約時報》。該報曾刊登了政治廣告《關注他們高亢的呼聲》，以聲援南部爭取黑人選舉權的民權運動。沙利文以內容不實對其名譽構成了損害，並且媒體在其交涉後仍拒絕更正和道歉為由，指控媒體構成誹謗。初審法院裁定誹謗成立並須支付賠償金50萬美元。在亞拉巴馬州最高法院維持初審裁定後，《紐約時報》上訴到美國聯邦最高法院並最終勝訴。

布倫南大法官認為，由於憲法給予了公民和媒體批評官方行為的、無條件的自由，官員的名譽受到侵犯，並不意味著要以壓制本應自由的言論為代價而進行救濟。 「儘管存在著自由的濫用和過度，但從長遠來看，這些自由對於促成開明的公民意見和正當的公民行為至關重要；憲法第一修正案從不拒絕對不恰當的、甚至錯誤的言論進行保護」，這是因為，「在自由辯論中，錯誤意見不可避免；如果自由表達要找到賴以生存的呼吸空間，就必須保護錯誤意見的表達。」假如要求「那些批評官方行為的人擔保其有關事實陳述的真實性，並以無限的損害賠償責任作為威懾，這必定導致相對的言論自查。」對於被告而言，舉證證明所控誹謗在全部事實細節方面的真實性存在巨大困難，因而這樣的規則將使那些本想對官方行為進行批評的人受到阻懾從而保持沉默。「我們相信，憲法保障要求這樣一種聯邦規則：禁止政府官員因指向他的公務行為的誹謗性虛假陳述而獲得損害賠償，除非他能證明被告在製造虛假陳述的時候實有惡意，即知道陳述為虛假而故意為之或者玩忽放任，根本不在乎真假與否。」

限制官員誹謗訴訟的意義，還在如此方能真正體現在法律面前人人平等的原則。為保證政府機關的效率和官員勇於任事，法律對官員因履行職務而蒙受的指控提供了豁免——官員承擔個人責任的前提是其行為存在主觀上的實際惡意。因而，對於民眾批評官員行為，必須給予同樣平等的豁免，即允許非惡意的事實出入和觀點尖銳。布倫南大法官寫道：「在個人訴政府官員誹謗的案件中，法律也對官員進行保護，這與本案強調的保障個人對官方行為的批評，是相輔相成的。由於所有官員的職務言論都受到保護，除非原告證明官員實有惡意。」「對於官員相似的保護，能夠支持我們在此保護公民對於政府的批評。公民批評官員的義務如同官員從事管理的義務。如果針對官方行為的批評不能得到與官員所享有的豁免相對應的保障，公眾的公僕就受到了無法得到合理解釋的偏袒。」

我們認為，本案應該適用《紐約時報》確定的原則，駁回原告的訴訟請求。

2．根據現行司法解釋的規定，涉案系列報道對謝志堅不構成侵權。

最高法院司法解釋規定：「是否構成侵害名譽權的責任，應當根據受害人確有名譽被損害的事實、行為人行為違法、違法行為與損害後果之間有因果關係、行為人主觀上有過錯來認定。」我們認為，原告的名譽受到現實損害，是其侵權成立的前提，被告行為的違法性是侵權構成的必要條件；而所謂行為人主觀上的過錯，並非簡單的故意或者過失，而是主觀上具有「實際惡意」，即明知事實虛假而又漠視真偽的予以發表。本案原告並未就其社會評價有所降低提供證據——街談巷議沒有證據支持，而原告的內心痛苦則不屬名譽權審理的範疇，因而其起訴的前提並不存在。按照司法解釋的規定，涉案報道對於謝志堅而言不構成侵權。這是因為，訴訟指向的是《中國商報》的系列報道，而後者反映的基本問題——王興堯「窩案」——基本真實。由於「鏈接」部分無足輕重，加之商報社的行為沒有違法性，所以即使謝志堅確實還沒有被立案偵查，涉案報道也不屬於嚴重失實，不構成對其名譽權的侵犯。報社所應做的僅僅是做出相應的更正而已。

3．我國名譽權侵權立法的缺陷及改進方向。

中國法律曾長期標榜「以事實為根據，以法律為準繩」，並且號稱把窮盡客觀真實作為定案依據。由於事實真相永遠無法復原，絕對準確真實的境界永難企及，因而上述原則的荒謬可想而知。

現行名譽權立法的缺陷，表現在對公共人物訴權不加限制，對其名譽權的保護與普通人不做區分，並且不考慮被告在主觀上是否存在實際惡意。在實務中，普遍將舉證責任簡單歸納為「誰主張、誰舉證」，並進而誤解為「誰是作者誰舉證、誰發表了文章誰舉證」，要求作者和新聞單位就涉案文章所描述的事實一一舉證。更有甚者，法院將不構成侵權的要件由文章所反映的問題「基本真實」誤作「全部真實」——只要媒體不能證明文章所反映的問題「全部真實」，就可能判決侵權成立。隨著官員紛紛起訴媒體誹謗，這種缺陷已成為限制新聞自由的制勝法寶，缺少了新聞監督「天敵」的腐敗正在成為政壇主旋律，並且動搖了共產黨的「執政能力」和 「執政基礎」。交通系統腐敗的雪崩效應恰恰說明了這一點。

國內傳媒法學界對以下問題已形成基本共識，「第一，當被報道的對象是公眾人物（包括行政人員和其它行使國家權力的人）時，法律應向媒體言論權傾斜；第二，當報道的內容涉及公眾利益時，媒體言論權應先於名譽權；第三，當報道評論的對象是一般公民或者內容無關公眾利益（如私事）時，媒體言論權應後於名譽權；第四，當報道的對象是法人時，媒體言論權應優先於法人的名譽權。」本案涉及新聞自由和社會公共利益，當交通局長的名譽權與被告的新聞監督權發生衝突時，法律應弱化對前者的保護而傾向於保護監督權利。

廣州天河區法院在廣州市華僑房屋開發公司訴《中國改革》雜誌社名譽權案一審判決中認為，判斷新聞機構是否侵害他人名譽權時，「應以其所報道的內容是否嚴重失實，評論是否公正，是否造成了他人人格受損、社會評價降低等事實為標準。」判決指出，界定新聞報道的內容是否嚴重失實，「應以其所報道的內容是否有可合理相信為事實的消息來源證明為依據。只要新聞報道的內容有在採訪者當時以一般人的認識能力判斷認為是可以合理相信為事實的消息來源支撐，而不是道聽途說甚或是捏造的，那麼，新聞機構就獲得了法律所賦予的關於事實方面的豁免權，其所報道的內容即使存在與客觀事實不完全吻合之處，也不能認為是嚴重失實」。這表明，國內司法實踐中對這一問題已經進行了有益的探索。

四、對謝志堅及其代理人的幾個疑問。

1．新聞單位應當對事實真相負何種責任？

王律師提出，「新聞報道應當確保真實、準確、合法，這是新聞媒體的基本前提和法定義務」。我們贊成報道應追求真實準確合法，但要求媒體「確保」，恐怕不僅王和巖做不到，就連《紐約時報》、BBC和卡塔爾半島電視台也做不到。

我們已經指出，事實分為客觀事實、法律事實和新聞事實。客觀事實是任何人都希望複製的，但時過境遷決定人不能兩次踏進同一條河流，所以「絕對真實準確」只能是一個美麗的傳說，「確保」實現這一境界除非等到猴年馬月海枯石爛；法律事實是可以在司法程序中被證據證明的事實，是法院審理一般案件時適用法律的依據；新聞事實則是媒體看到的事實，它體現為一個不斷接近真相的過程。由於新聞報道的特殊性，法院在審理新聞侵權案件時認定事實應採用的標準，只能是新聞事實，而不是法律事實，更不是客觀事實。

賀衛方教授認為，如果只有100%準確的言論才受到憲法的保護，那還需要這種保護幹什麼？陳志武教授認為，「文章的基本內容失實」不是指「只要與事實有出入就內容失實」。因為媒體言論應有一個無侵權責任的「言論失實空間」，即在「無失實」中心區周圍還有一個「安全失實」區，只有在超出「安全失實區」時才構成侵權責任；只要媒體和作者不是出於故意，都應得到「安全失實」區的保護。他還指出，作者寫作時和媒體發表時確信真實的信息，事後看來有可能是失實的，因此法官在判定媒體言論是否失實時，應對「作者當時所能知悉的信息」和「訴訟時調查得到的信息」加以區別，不能以事後信息判定事前信息失實。

在本案中，王和巖的寫作具有可信的消息來源，無論謝志堅是否曾被「立案偵查」，都不構成對其名譽權的侵犯。

2．記者「深入生活貼近群眾」了，就能發現客觀事實真相嗎？

王律師告誡王和巖說，在採訪時應「嚴格遵守職業紀律，深入基層、貼近群眾，廣泛調查，切實掌握真實素材，如實準確地反映客觀事實。」這種忠告充滿了善意但言之無物，我們想問的是這種要求過分嗎？

我們已經證明，王和巖走訪了包括安徽省檢察院、省紀委、省交通廳在內的很多機關，也曾「深入」到宿州市路橋公司等單位實地採訪，接觸了很多在任的和離退休的幹部；由於築路工地上的勞工們是不可能瞭解王興堯們的腐敗內情的，所以王和巖已經做到了王律師告誡的「深入基層」和「貼近群眾」！她「深入生活貼近群眾」後發現的真相，是交通系統無官不貪，是謝志堅等官員被「立案偵查」了，是人們把如今的反腐敗比作「隔著牆砸磚頭，砸著誰是誰」，認為反到誰也反不錯反誰不冤。她把聽到的和看到的寫出來了，說謝志堅在「立案偵查中」，有什麼了不起的錯誤嗎？王和巖文章反映的是新聞事實，王律師無權要求她「確保」客觀事實的準確真實。因此，即使記者「深入生活貼近群眾」，也同樣可能發現不了「準確」的事實真相，也無法「確保」客觀真實。

　　必須指出，王和巖曾向掌握真相的若干機關進行過採訪，但被以需要保密為由拒之門外，本律師相信同樣的閉門羹可能不僅王和巖吃過，因為守口如瓶已經成了某些機關搪塞公眾的利器。我們認為，政府對官員的貪賄醜聞不僅無權保密，而且需要主動向公眾披露，因為公眾的知情權高於官員私德和黨派利益。

另外，王律師在沒有證據的情況下，指責王和巖「捏造事實」並「發佈原告的不實新聞」，是不能成立的。

3．新聞單位應負怎樣的核實義務？

王律師批評三被告在「未經查實的情況下，極其草率的登載了王和巖撰寫的新聞，顯然主觀上存在嚴重過錯。」我們的問題是，媒體相信自己的記者有過錯嗎？轉載作品的新聞單位信賴其他媒體的言論和報道有過錯嗎？

現行司法的一個誤區，在於按照客觀事實標準要求媒體承擔證明責任，一旦報道被認定為侵權，則舉凡發表單位和轉載單位無不構成侵權。在陳永貴之妻、子訴吳思、《北京青年報》名譽權糾紛案中，法院認定報社構成侵權的理由是「未盡核實義務」。敢問哪家報社有水平和精力去「核實」素以嚴謹著稱的吳思先生的研究成果？難道要他們重起爐灶再對陳永貴研究和審查一番不成？在張西德訴《中國農民調查》作者等被告名譽權糾紛案中，原告起訴人民文學出版社的理由也是「未盡核實義務」！且不說出版社的編輯部區區幾人而已矣，就算他們打點行裝重新走訪安徽50個縣，就能取得比陳桂棣夫婦更為翔實的資料，並且得出比他們更加公允的結論嗎？如果想出版紅軍長征題材的著作就必須勞駕編輯們重走長征路，否則就是「未盡審核義務」，請問還有哪一部著作能夠出版？況且就算編輯們重走了長征路又能如何？既沒有圍追堵截又沒有四渡赤水，更沒有遵義會場上的唇槍舌劍和彼此的心懷鬼胎，這樣的「重走」除了公費旅遊又有何意義？假如我們的法律可以要求人們承擔本不應承擔的責任，讓他們對不相干的事情沒完沒了的「審核」，用莫名其妙的主觀「過錯」羅織其侵權責任，不僅不能敦促和警示媒體棄惡從善「見賢思齊」，反而會使其無所適從明哲保身！現行法律的落後由此可見一斑，這種現象必須改變。

4．轉載作品的新聞單位有「核實」義務嗎？

雖然本律師並未得到新浪網的授權，第二、三被告也沒有出庭應訴，但我還是有必要對轉載作品的新聞單位應負有的「核實」義務進行簡要分析。

法律保護公眾的知情權，保護媒體轉載作品擴大信息傳播的行為，只要轉載的媒體盡到了起碼的注意義務，無論作品事後是否被認定為侵權，其轉載行為均不構成侵權；轉載者所負有的義務，僅僅是及時予以跟蹤和更正。本律師認為，這才體現了公平原則和過錯責任的原則。

舉例來說，在中央電視台的國際新聞中，有大量消息來自於對境外媒體的轉載，比如BBC關於布萊爾政府涉嫌偽造伊拉克擁有大規模殺傷性武器情報的報道。但對於後者是否偽造了情報以將其國民拖入戰爭的真相，中央電視台顯然不具有「核實」能力。假如該台懾於「核實義務」的難以完成而不作轉載，恐怕全世界都不能原諒它的平庸和遲鈍。在英國法院作出裁決後，中央電視台及時報道案件審理結果，即屬於盡到了應盡的義務，而其此前的轉載的行為，並不構成對布萊爾等人的名譽侵權。不妨設想，假如要求中央電視台對其無力「核實」真相的轉載行為承擔責任，它還會冒著敗訴風險去轉載BBC的報道嗎？假如所有媒體都因為投鼠忌器而不作轉載，恐怕連胡錦濤的聲音都無法穿透中南海的紅牆，共產黨的執政能力何得而加強！現行法律顧頭不顧的荒誕，由此暴露無遺。

新浪網作為國內影響最大的門戶網站，為眾多信息的發佈提供了平台，越來越多的人通過瀏覽網絡獲取信息。在今天評價一篇報道的成功與否，甚至要看它是否曾被網站轉載過！囿於網絡的特點，加之國家對互聯網採訪權尚有諸多違反憲法的限制性規定，它的運營模式還不是「深入生活、貼近群眾」，而是更像一個巨大的賣場。我們只看到搜索引擎把所有與關鍵詞有關的信息「鏈接」到一起，卻未注意到大多數網站既不能修改文章，也無權限制讀者的參與——它只能祈求網絡社區語言環境的淨化。假如要求網站對轉載文章的失實負責，毋寧說要它吹燈拔蠟關門大吉，但這在習慣了網絡的人看來天簡直要塌下來了——「假如失去新浪，世界將會怎樣？」我們無從得知，池州市交通局是已開通了網站，也不瞭解謝某人是否也會徜徉在網絡的太虛幻境中衝浪和潛水，但局長大人以下載證據起訴「新浪」的事實，說明他早已與「新浪」結下了不解之緣！「新浪」同仁的努力工作使秀才不出門便知天下事，但秀才們卻能恩將仇報輕易把網站推上法庭，除了人性使然之外，恐怕根源更在於惡法的庸劣和昏聵。

不論《中國商報》的文章是否構成侵權，本案第二、三被告都應不構成侵權。

5．媒體報道官員操守與事實情況有出入，就當然構成侵權嗎？

王澤禮律師認為，謝志堅至今口碑不錯還沒有被立案偵查，所以媒體顯然構成了侵權。王律師辯解說，不能因為交通系統出事多，就推斷所有的幹部都是壞人。我們對此不持異議，只是認為就算交通局長裡確實還有個把好人，但好人實在已經不多了；我們祝福謝局長一生平安一路走好，真的不希望他因為本案的訴訟「燒香招來鬼」——被某級紀委特別注意。我們的問題在於，公眾懷疑官員貪污受賄，即使果然與事實有出入，就一定構成侵權嗎？

　　「人之初，性本善」，也許王興堯生來並不是壞人——至少才具可用，但在缺乏監督和制約的制度下，誰有資格單單強求他頂住誘惑，換了誰誰又能頂得住誘惑！連盧萬里、王興堯、畢玉璽諸公都頂不住的誘惑，何以你謝志堅就能扛得住呢？不論是否願意承認，眼下不會有誰還相信交通局長們中間能有海瑞，因為僅有的一個海瑞早在明朝就被罷了官！

捕捉熱點問題、鞭笞醜惡現象、關注民生艱辛、弘揚社會正義，是媒體的職責。但媒體沒有國家財力和權威（我國某些報刊不在此列），其報道也沒有法律文件獨有的強制性；從業者並非精通法律的學者，也不是熟諳實務的律師，對事實的評論和判斷也會出現差錯，這就要求司法對新聞行為予以必要的寬容。更重要的，是媒體不需要也不應該成為司法機構，要求新聞內容經過司法過程才被確定不僅不現實，而且也違反司法的被動性特徵。因而，適當做法是對公共事務和私人事務，以及對公共人物和對普通人的報道限度加以區分——媒體在公共事務領域和涉及公共人物時的自由應該更大，關於事實的報道應當允許非惡意的錯誤報道；而在涉及私人事務或普通人時，媒體自由應該嚴格，對事實真實性的要求應更高；在評論部分，應允許媒體自由評論公共事務，謹慎評論私人事務。

新聞自由的目的，在於保護媒體的獨立自主地位，使其能夠提供不被政府控制或影響的信息，在於實現新聞媒體發揮監督政府的功能。這是因為，雖然政府權力理應接受人民監督，但由於人民力量難以整合而政府體系過於複雜，只有給予媒體充分自由，才能有效地實現監督；另一方面，由於媒體依賴龐大的組織化運作，也容易受到政府的操縱。因此，如果真正想讓媒體發揮監督政府的功能，憲法就必須給予其特別保護。所以，雖然人人都可以用言論自由來監督政府，但唯有媒體才足以監督政府和公職人員。法律不僅應當保護媒體的表現自由權，更需要保護公民自主設立媒體的權利——極權社會中由於沒有獨立的媒體，輿論千篇一律處處鶯歌燕舞的背後，則是腐敗叢生醜聞迭爆和無時不見的道德淪喪。傑斐遜的名言「如果讓我來決定，到底應該有政府而沒有報紙，還是應該有報紙而沒有政府，我將毫不猶豫地選擇後者」，以及蕭瀚所說的「沒有新聞自由的國家，人民就是雙目失明的聾啞人」，全都是這個意思。

任何權力都有異化的本能，絕對的權力必然造成絕對的腐敗——政府本身就有設租和尋租的動機，因為官員的天性熱衷於貪污受賄！在當今的中國社會，懷疑一位交通局長難免「濕鞋」，就主人像懷疑自家的貓會吃腥一樣，不會對其名譽權的侵犯——在王興堯、畢玉璽之後，黑龍江省交通廳廳長張鐵軍剛剛被撤職，雖然公眾尚且無從知道詳情，但我們可否懷疑他也與腐敗有關呢！這就是媒體和公眾對官員操守的合理懷疑，《中國商報》對謝志堅操守的合理懷疑自然應當受到法律保護。

帶有普遍性的交通系統腐敗現象，不僅關係到現政府的正當性和合法性，而且已經對公共安全構成巨大威脅——每年死於路橋垮塌事故的無辜者不知凡幾！本案被告作為新聞媒體，對腐敗「窩案」和官員私德的關注無可厚非！通過對包括交通廳機關工作人員和離退休幹部的採訪，王和巖得知謝志堅被「立案偵查」的消息，在 「窩案」波及上百位交通、公路局長的背景下，她自然有理由相信這是真的！她在此基礎上整理成「部分涉案人員鏈接」，顯然屬於「確信真實」！

所以，懷疑謝志堅屬於合理懷疑，相信謝志堅被立案偵查屬於確信真實，這種行為不構成對官員名譽權的侵犯。

五、我們的觀點

名譽是公眾對一個人的社會評價，侵權構成的前提是名譽受到損害的事實發生，謝志堅對涉案報道所感知的精神痛苦不屬於名譽權侵權糾紛審理的範疇。原告並未舉證證明其評價因文章發表和轉載行為而有所降低，因而所謂侵權之說無從談起，本案不應被受理；原告作為有權支配公共資源的交通局長，身處腐敗高發領域的漩渦之中，理應善解和寬容媒體對其操守的合理懷疑，以出淤泥而不染的德行安身立命，而不是動輒與批評者對簿公堂；《中國商報》編發涉案文章的目的，不是披露謝志堅是否已被立案偵查的事實，而是通過對王興堯窩案的述評，揭露交通系統無處不在的腐敗，試圖「引起療救的注意」和探索標本兼治的良方，其行為不具有違法性；涉案報道是由一組系列文章組成的，所反映的問題基本真實，沒有侮辱他人人格的內容，因而即使在枝節有若干出入，也不構成法律意義上的名譽侵權；媒體不佔用公共資源，不具備機關的權威性和強制力，加之時效性的要求，不可能事事絕對真實處處中允平和，只要不存在主觀上的實際惡意，即使確實導致他人社會評價的降低，也不應被認定侵犯了他人的名譽權。

鑒於：原告名譽受損的事實未被證明，被告的行為不具有違法性，兩者之間的因果關係談不上，被告主觀上沒有實際惡意，原告的訴訟請求應予駁回。

以上意見，請合議庭予以採納。

　　　　　　　　　　　　　　　　被告：《中國商報》社

委託代理人：浦志強 律師

2004年12月26日

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