【大紀元9月28日訊】
六、從刑法原理來分析本案指控罪名不能成立
1、罪刑法定原則與《刑法》342條（空白罪狀、口袋罪），本案指控罪名自身的軟肋所在之處。
我國刑法第3條明確規定了罪刑法定原則，即「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」 罪刑法定原則的原意為「法無明文規定不為罪」，「法無明文規定不受罰」。罪刑法定原則歷經了兩百多年的發展演繹，其基本內容包含以下三個方面：其一是法定化，即犯罪和刑罰必須事先由法律作出明文規定，不允許法官自由擅斷；其二是實定化，即對於什麼行為是犯罪以及犯罪所產生的具體法律後果，都必須作出實體性的規定；其三是明確化，即刑法條文必須用清晰的文字表述確切的意思，不得含糊其詞或模梭兩可。
罪刑法定原則在司法中的適用表現：（1）司法機關在具體辦理個案時，必須以事實為根據，嚴格按照刑法明文規定的各種犯罪的罪狀和法定刑，運用刑法總則規定的原則為指導，準確認定犯罪，恰當判處刑罰，不得偏離法律條文的規定濫定罪、濫處刑。（2）司法機關在忠於法律規定的原意和符合法律規範含義的範圍之內正確進行司法解釋。
在本案中，「非法佔用農用地罪」是一種比較典型的「空白罪狀」，其實質是可能會授權政府制定罪與非罪的界限，對這一罪名的擴大適用必須慎之又慎。
「非法佔用農用地罪」面臨的第一弊端，主要是因為其外延不清晰，從而可能導致淪為濫用刑罰的「口袋罪」。只要外延不清晰，事實上就違反了「罪刑法定」的原則。這一指責主要指向刑法第342條的「違反土地管理法規」的籠統模糊之規定。
但目前的「非法佔用農用地罪」還存在另一更嚴重的詬病，不但違反「罪刑法定」的刑法原則，更違反了憲法原則和法治精神，即它是一項所謂的「行政罪」。「違反土地管理法規」的含義在《刑法》第96條有明確的界定，即「非法佔用」之「法」，不是單指全國人大及其常務委員會的立法，而且包括了「行政法規」。這就意味著在「非法佔用農用地罪」的罪名下，罪與非罪的界限事實上可能是由國務院及其相關部門來決定的。「罪刑法定」之法，是單指刑法。但在「非法佔用農用地罪」下，如果政府頒布、修改或廢止一項行政法規，就可能決定一種用地行為到底是否構成犯罪。在這裡，刑法給出了一個針對公民的「空白罪狀」，刑法放棄了「罪刑法定」這一保護公民免受行政權力之迫害的根本原則，預先授權政府可以隨時制定或改變罪與非罪的標準。
作為一種行政罪，「非法佔用農用地罪」 將對「違反土地管理法規的非法行為」的界定權間接地交給政府，最大化地放棄了司法權在定罪問題上的獨立性，使司法權力可以依附在行政權力之下。這不但有違罪刑法定的刑事司法準則，也直接與《立法法》的規定相牴觸，根據《立法法》第八條規定：「下列事項只能制定法律：（1）……（4）、犯罪和刑罰，（5）、對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，……；」根據《立法法》第九條規定：「本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權做出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外」。從中不難看出：行政法規無權解釋「刑法中犯罪和刑罰」，也無權解釋「針對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰」。反之，試想如果一部政府法規，就可以決定一個公民是否可被判處最高5年有期徒刑，那將會是多麼可怕的情形。那將是法治的悲哀，也是中國整個司法界的悲哀，我們不希望這樣的司法悲劇在本案中上演。
此外，「行政罪」的設計還會帶來對被告人訴訟權利的嚴重剝奪。在非法佔用農用地罪中，林樟旺等人構成犯罪的前提可能會是其行為的行政違法性。假設他們面臨的是行政處罰，他們可以提起行政復議和行政訴訟，獲得一個完整的訴訟機會。但當他們面臨的是刑事處罰時，他們在刑事訴訟中，反而不能針對公訴方對其行政違法性的認定獲得一個完整和單獨的訴訟機會。他們對其行為的刑事違法性和行政違法性的辯護，只能在一個專門的刑事法庭上予以併合。這裡反映出的司法不公正是顯而易見的，一旦罪與非罪的標準由政府法規參與制定，法律給予那些遭受較高的刑事指控的被告人提供的保障，反而還不如給予遭受較低的行政處罰的當事人的保障充分。
故懇請法庭在本案中嚴格依據「罪刑法定」的原則，謹慎求證，依法慎行，合理地使用自由裁量之權，並參照刑法「疑罪從無」的原則對被告人依法宣告無罪，以彰顯法律的公正。
2、在本案中，如果判決被告人有罪，則嚴重背離刑法的「人人適用法律平等」的司法原則」。
在本案中，按照修路合同約定，由乙方（林樟旺等人）出資修路，甲方（姚坑村村民）負責有關手續及補償等事宜。這就意味著違「法」主體應是甲方村民而非林樟旺等人，違「法」是因為甲方村民未按「規定」辦理相關手續。但是，違「法」的村民們沒有追究，為何反倒將林樟旺等無辜的投資人抓了起來？
本案中合同雙方當事人（甲方與乙方，即四被告人與姚坑村）之間的不同境遇明顯違反了刑法「人人平等原則」，若構成犯罪，他們至少應該算是共犯，而且在共同犯罪中擁有路權的姚坑村民顯然系主犯。而實際結果卻大相逕庭，這再次令人懷疑龍泉森林公安辦案的客觀性和公正性？刑法面前人人平等的原則在刑事司法中貫徹適用具有重要現實意義，應著重強調的是（1）定罪平等。對任何人犯罪，都適用相同的定罪標準，不能因人而異去對同樣的犯罪事實確定不同的犯罪性質。（2）量刑平等。在犯罪性質相同情況下，如果具備相同的犯罪情節，應適用相同的量刑標準。（3）行刑平等。執行刑罰時，按照監獄法等有關法律的規定，不允許有特殊的受刑人、在執行減刑、假釋等行刑制度上不允許有特權人物存在。需要說明的是，刑法面前人人平等的原則與法律面前人人平等的原則是近現代法治原則的重要組成部分。這一憲法原則有三方面的含義：一是我國公民不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都一律平等地享有憲法和法律規定的權利，也都平等地履行憲法和法律規定的義務。二是公民的合法權益都一律平等地受到保護，對違法行為一律依法予以追究決不允許任何違法犯罪分子逍遙法外。三是在法律面前，不允許任何公民享有法律以外的特權，任何人不得強迫任何公民承擔法律以外的義務，
總之，在本案中，如果將林樟旺等投資人作為罪犯，那麼，作為項目發起人、實際受益人、路權所有人和手續報批責任人的姚坑村一百多名村民勢必成了主要的犯罪嫌疑人，即主犯。否則，抓小放大，勢必違反「刑法面前人人平等」的司法原則，於法、於理、於情都完全說不過去，敬請合議庭對此執法不公現象予以高度關注。
七、關於本案涉及法律制度深層次方面的法理辯護
1、 從憲法和民法角度分析本案指控的不合理性
辯護人發現，從憲法、民商法和公民權利等不同角度審視刑法，是近期以來受到刑法學界、民法學界和司法界普遍關注的一個焦點議題。刑法上對具有社會危害性的公民行為進行甄別衡量和刑事制裁，應該具備起碼的憲法和民法的視野。因為我國尚不實行英美判例法制度，根據刑法條文對犯罪嫌疑人的具體行為進行認定時，法官具有較大的自由裁量權所賦予的想像空間。這一彈性空間既受到案件事實和證據的影響，也受到控審人員個人司法觀念的重大影響。尤其是在目前，對公民憲法權利和財產權利的保護正處在一個急劇變動、調整和落實的社會轉型時期。如果從事刑事控審的司法人員缺乏對公民的財產權和相應憲法權利的深刻理解，就可能以狹隘的刑罰至上觀念「誅心治罪」，在自由裁量上粗暴地踐踏和侵害公民的民事和政治權利，乃至刑民不分、先刑後民，並處處以幻想中的國家利益排斥百姓民生，將國家利益與個人利益截然對立起來，而沒有想到人權才是國家權力的來源，民生則是國家財富的源泉。刑罰至上主義與專制壟斷思想密切相連、喧囂日上，從而嚴重踐踏了民法本應享有的崇高法律地位、使之不能得到充分的貫徹和實施，從而破壞了人類法治文明的基石——民間「契約自由」與「意思自治」原則，給社會的和諧造成了很大的動盪和詭異。在本案中，公益事業建設模式應該用民法原理完全肯定下來，而其中程序性違法的地方交給行政法規來進行調節足以，這種溫和理性的處理方式是本案正確適用法律的關鍵之所在。
2、淺議當代刑法變革與人權保障觀念作為國家法治的重要法典，刑法直接涉及公民的基本人權，人權保障是刑事法治理念的基礎性要求，是當代刑法機能所蘊涵的重要內容。刑法不僅可以通過依法懲罰犯罪來維護社會正常秩序，為公民社會提供良好的秩序和環境，而且也保障無罪的人不受刑罰處罰，防止懲罰權的濫用，甚至在懲罰罪犯時也維護其應有權益，使其所受到的懲罰其犯罪行為和刑事責任相適應，保證其免受不公正之懲罰，並通過刑罰的執行來感化和改造罪犯，促使其悔過自新、重新回歸社會。因此，刑法對人權的保障，既包括對被害人及廣大守法公民人權的依法保障，同時也包括對犯罪人人權的依法保障。
我國目前處在市場經濟體制之下，刑法的價值構造應當順應時代潮流的發展，兼顧社會保護和人權保障雙重機能，並適當向人權保障機能傾斜，加重刑法的人權底蘊。這不僅是民主政治與人權理論的要求，也是衡量一部刑法先進與否的判斷標準之一。這一價值取向不僅應該在刑法立法中確立和貫徹，更應在刑事司法審判中得到充分體現。一方面，以人為本、尊重和保障人權應是現代刑法立法的必然含義；另一方面，如果沒有相應刑事司法觀念的變革，涉及人權保障的刑法立法的真正貫徹也必然會舉步維艱、流於形式。所以，雖然我國刑法立法中對公民人權的保障已日臻完備，但刑法對公民人權的切實保障依然離不開刑事司法理念之革新。
在中國公元2003年的兩會上，「人權入憲」這一人權保障的重大立法進步，更給人權之刑法保障奠定了堅實的憲政基礎。儘管按照聯合國人權兩部公約的相關規定衡量，我國刑法立法乃至刑事司法制度中依然存有諸多亟待修改完善之處，但我們相信，伴隨著法治的深入發展和人權事業不斷弘揚，我國當代刑法在人權保障方面尚存之缺陷也必將得到逐步的彌補並日臻完善。由於刑罰是以剝奪自由的痛苦為內容的強制措施，而且是以國家的名義規定與適用，所以，首先要保護個人不受刑罰的恣意侵害；要保障人權，首先要保障刑罰不得侵犯人權。刑罰與人權保障的關係明顯存在於刑罰的制定、裁量與執行三個領域。在本案中，四個無辜的公民無疑正在面對刑罰的拷問。
3、法律進化演繹中的優勝劣汰、去惡揚善與人道之法的推陳出新
我在2003年為孫大午先生「非法吸收公眾存款」案做無罪辯護時，曾經談到過法律本身的善惡之分。我當時把法律按照善惡標準劃分為五類，第一類是優法，第二類是良法，第三類是僵法，第四類是惡法，第五類是酷法。其中，優法和良法皆是體現公平與正義法治理念的善法；而僵法、惡法和酷法皆是不可取的法律垃圾和毒瘤，只不過僵法屬於良性法律腫瘤，而惡法和酷法則屬於惡性的法律癌症，對於上述惡法，我們的立法者和執法者應該予以雷霆掃穴，徹底廢絕。
在本案中我們又一次發現了現行法律的優劣與弊端，可謂僵法甚多。比如中國現行的土地管理法規，還帶有相當大的計劃經濟色彩和國有制崇拜問題，完全沒有解決好土地私有權屬問題，甚至竟要落後於比中國改革起步還要晚的後發國家——柬埔寨，人家雖然經歷過紅色高棉的恐怖統治和血雨醒風，但是，那段噩夢已成為了歷史的記憶和傷疤。
現在的柬埔寨不但完全沒有了公私所有制的歧視問題，而且徹底否定了過去佔優勢的與市場經濟完全不兼容的土地所有制體系。這令我們這樣一個領土面積比柬埔寨大50倍的經濟大國感到汗顏。著名的自由主義憲政經濟學家哈耶克說過：「哪裡缺乏私人財產權和私人所有權，哪裡就缺乏正義的基礎。」我們經常發現正是我國現行法律還存在不少計劃經濟時期遺留下來的積重難返的問題和弊端，尤其是涉及土地財產和資本運作的產權屬性問題，使得整個社會的文明法治進程受到阻礙；使得我國司法的正義性打了折扣；使我們作為刑辯律師，經常為無辜的當事人能夠打贏官司而煞費苦心，甚至大傷腦筋。很多當事人在缺乏公平正義的法律的壓搾之下付出了不應有的無謂代價和慘烈犧牲，成了含冤受屈的受害者，這就像孫大午先生當年的司法遭遇那樣悲壯與無奈。
許多思想開明前瞻的法學家認為，我國的立法——應該多立體恤民生之疾苦的善法，而減少行政管制與政府干預之僵法。立法應該鼓勵自由競爭與契約自由。亞當斯密在《國富論》中主張：「市場是富有效率的，並且具有自我調節的功能；政府不應當以自己的干涉行動來破壞自由市場機制的運行；只有個人選擇具有更大的自由度，才能促進社會繁榮。」像本案，21世紀的中國農民卻還會因為自費修路而鋃鐺入獄，那麼，中國的農村社會還如何能夠脫貧致富、健康發展呢？坦率地講：中國農民被捆綁和束縛的狀況的確是太嚴重了，法律必須放權，一味的強調管制，只能會阻礙生產力的發展，嚴刑酷法一定要讓位於人道與中庸之善法，我們應時刻牢記和崇尚這樣的法治戒律信條：惡法非法。
綜觀中國古代先賢哲人的立法理念，尤其是孔孟儒學所倡導的仁義之說，無不推崇「德主刑輔、明德慎罰、禮法兼用、慎獄恤刑、法務寬簡、薄徭輕賦、恤民為本……。」的民本立法思想，值得我們當代法律人思考與借鑒。孟子曾經說道：民為貴、社稷次之、君為輕。這也許是當代社會以人為本的民本思想的源泉。試想，如果立法中能夠多遵循這樣的仁義原則，而不是一味強調靠強化管制去與民爭利的話，那麼我們的法律一定會因寬厚仁德而善莫大焉。
4、社會轉型時期的立法改革，為了充分保障私權、抑制公權，《行政訴訟法》中的抽象行政行為應該具有司法上的可訴性
我的授業恩師——法學泰斗江平教授（原中國政法大學校長、全國人大法工委副主任、中國的民商法之父）認為：公權和私權的衝突是社會轉型時期不可避免的現象。現在既不同於傳統的計劃經濟時代，也不同於西方發達國家。我們跨進了市場經濟時代，但距完全的市場經濟還有一段距離，這就注定了一方面國家干預仍較廣泛，一方面公民的權利意識在不斷增強。這種情況下，一旦公權越界，必然遭遇私權抵制。這就注定了公權跟私權的衝突要構成當下中國利益博弈的主題。江平教授強調，必須堅持一個基本原則：對於公民的私有財產，除非法律明文規定，任何人無權剝奪或者限制。那麼法律是否完備就顯得至關重要了，而事實上相關法律規定往往不乏粗疏，比如什麼是社會公共利益？頗為含混，不免給人以寬泛的想像空間。於是，征地也好，拆遷也好，沒有誰肯承認自己出於商業利益，都假借社會公共利益的虎皮包裝自己，以名正言順地搶奪公共資源，侵犯私人財產。這種情況下，準確界定社會公共利益和商業利益就顯得非常緊迫。必須把部門利益，小集團利益和社會公共利益區別開。「國家規定」必須有制約，一方面，「國家規定」要有嚴格界定；另一方面，老百姓如果對政府規定不服，應該有救濟渠道，應該可以告上法庭。這就要求修改現行的《行政訴訟法》，使抽像行政行為具有可訴性。廢除只要是國家規定，不管公正與否，就都必須服從的傳統習慣，會給私權保障機制創造出更大的生存空間，從而有利於抑制公權肆意妄為的濫用。
5、文明法治社會應該力戒司法專橫
我認為，在一個文明社會裡，如果法律放任司法專橫，它就會籍各種借口不斷擴張侵蝕，以致連最老實本分的公民有一天都會突然發現，它已經全副武裝地來到了自己的家門口邊，準備隨時干預自己的私人生活空間，這就像陝西警察破門而入「偵查」的那起「夫妻看黃色光碟案」那樣荒唐不羈的真實案例，這是警察權力（Police Power）被濫用的極端表現。你相信自己謹嚴慎行，而免遭傷害，但是，你不能保障每一個想做事情的公民都能免於遭到公權壓迫和打擊。我們要警惕非理性的力量在司法界的滲透與傳播，崇尚司法暴力美學是一種錯誤的法制理念，與我國憲法保障人權的原則相違背，應該在司法領域中擯棄之，專橫不代表力量，而是破壞法治文明的元兇。司法專橫的社會危害性極大，與和諧社會的理念格格不入，最典型的司法專橫莫過於辦案人因受部門利益驅動而進行的惡意執法活動。在本案中，我們似乎又一次看到了這類司空見慣的不良現象降臨到林樟旺等無辜公民的頭上。
6、假如丹寧勳爵在世……
我最崇敬的大法官——享有世界聲譽的英國著名大法官丹寧勳爵如果在世參與審理本案的話，我相信，他一定會適用「自然公正」的法治原則宣告林樟旺等人無罪，這是基於丹寧勳爵出類拔萃的法學涵養和對於終極正義的深入骨髓、融入血液的理解和領悟。丹寧勳爵堅持認為：法律與正義密不可分，缺乏正義的法律是不道德的。丹寧勳爵一句著名的經典名言就是：即使天塌下來，也要實施正義！他同情弱者，堅持對政府行政特權進行司法審查，並對於政府法律的違憲性提出審查動議，他還在司法審判中擴大了行政訴訟的受案範圍。他經常說的一句警言就是：政府各部門在很多方面擁有廣泛的權力，它們設立裁判所和調查團，行使不受制約的自由裁量權，它們直接介入和管理建築、施工、就業、計劃、安全等等各個生產領域的社會活動，但是，這無疑也會給每一個普通公民帶來了一定的危險，因為，所有的權力都有可能被誤用和濫用，從而導致侵犯公民的合法私權利的悲劇發生。所以，丹寧在他的《法律下的自由》一書中憂慮地寫道：我們保護個人自由的程序雖然是有效的，但是防止濫用權利的程序卻不是那麼的有效……。丹寧在他的另外一本《法律的訓誡》中進一步堅定地闡明道：為了遏止公權力的肆意擴張，我堅定地認為，以前的判例可以被拋棄，過去流傳下來的觀念可以被推翻，排除（司法對行政行為審查）條款本身就可以被排除，法條字面解釋的方法可以被廢除，所有這一切都是以真正的法治為後盾，作為法官，所有上述做法的採用對於行政機關濫用權力的不良行為都會起到積極的遏止作用……。 所以，丹寧大法官如果在世庭審本案，以他一貫的處世秉性、法學修為、司法涵養和執法理念，他一定會被林樟旺等村民冒險投資修築山路的民間義舉所深深打動，並在大加讚賞之餘，定會當庭敲下宣告被告「無罪釋放」的莊嚴法錘。唉！中國什麼時候才能出現丹寧勳爵這樣傑出的大法官和思
想家呢？那可真是中國司法界翹首等待之幸事！
八、關於本案中公用事業民營化的農村模式之探討
根據中國民間智庫——著名經濟學家茅於軾教授領銜的天則經濟研究所的研究資料表明：1978年中國改革開放以來，中國開始逐步放棄計劃經濟，對「民生」問題開始重視，公用事業建設也開始進入高速發展時期。公用事業建設的一大特色是成本大收回投資成本時間長，佔用了政府大量的開支，使國家財政負擔過重，這使得政府不得不開始考慮引進外資和民間資本進行公用事業建設，這就是公用建設民營化。其實，不但在中國，全世界許許多多的國家，早就開闢了對公用事業民營化的改造。包括美國、英國、法國、德國這樣的經濟發達國家都已經把城市的公用事業，也包括鄉村的公用事業發展進行了民營化。經過了20多年改革開放，我國公用事業由過去的政府統一建設、統一管理走向了政府宏觀管理、公用事業民營化的發展道路。實質上我們的國家在「公用事業民營化」方面已經走出了很大的一步，在道路、供水、排水、供熱、供氣、公共客運、垃圾處理、市容環境衛生、城市綠化等方面向國內外機構開放，根據市場化的原則，多渠道地引進資金來促進公用事業的發展。公用事業民營化的方式包括獨資、合資、合作、股份制、BOT即建設—運營—轉讓等方式。資金來源既有來自國際投資機構的，也有來自國內投資機構的，還有以自然人身份進行投資的。公用事業民營化在擴大就業渠道、保障社會福利、促進經濟的發展、縮小貧富差距、保持社會穩定甚至轉變政府職能等方面都起到了積極的推動作用。這也是2000年後各地政府紛紛出台鼓勵公用事業民營化政策的主要原因。2001年12月1日，國家計委公開發表了《關於印發促進和引導民間投資的若干意見的通知》，在通知中明確提出要放寬對民間投資公用事業限制。2002年1月，國家計委又發出《「十五」期間加快發展服務業若干政策意見》，鼓勵非國有企業及個人參與公用事業的發展。一些地方如北京、上海、南京、廣州、浙江等地方用非
財政資金進行道路等公用事業建設取得了極大的成效。
同時，也存在一些不利因素，主要是一些政府官員觀念陳舊，政府政策滯後；一些職能部門不肯調整政策，甚至對公用事業民營化進行打壓，影響了公用事業的健康發展；一些職能部門，例如審批部門對投資人進行卡，進行要，對投資人的權益沒有進行保護。當前，這些因素成為了影響公用事業發展的主要障礙，今天的姚坑村修路受阻的案例就說明了這點。因此，可以看到，改革開放促進了公用事業的民營化，但公用事業民營化的健康發展還有賴於改革的深化，克服計劃經濟的消極影響，改變政府職能，引進市場機制，保護私人投資者的合法權益，放寬限制、拓寬渠道，這樣，才能使公用事業民營化良性地發展。
結合本案，姚坑村公用事業用路建設模式屬於比較典型的BOT模式，即建設—運營—轉讓模式。姚坑村村民們為了改善生活狀況，曾經籌資十萬塊錢修建機耕路以圖建立與外界的聯繫。但由於道路建設資金浩大，10萬元耗盡後也只是留下了幾個山洞洞，姚坑村對外交通落後的狀況沒有發生根本的改變。姚坑村村民在修建公路的過程中遇到的主要問題是資金短缺，在自籌資金困難的情況下，村民採用了BOT的方式，引進了投資人，投資人就是與姚坑村相鄰屬於遂昌縣黃塔村的林樟旺、林樟法、梅善良、毛根壽等合夥投資人。在姚坑村公用道路建設的項目中，姚坑村村民是該公用事業的產權所有者，林樟旺等人是投資人。根據合同的約定，姚坑村公用事業用路由林梓旺等人出資修建，出資人擁有35年運營權利，在35年之後，該路交給姚坑村，姚坑村負責向龍泉市有關部門申報修建機耕路相關手續。由此，我們可以說姚坑村公用事業用路項目是一項公用事業民營化的實驗，是一種BOT模式，符合國家倡導的有關政策，龍泉市政府作為受當地民眾委託，根據民意對公共事務進行管理的機構，其中，重要的責任是提供公共服務，在政府還沒有能力改善姚坑村公用設施時，姚坑村通過集資、引資修建公用事業用路時，龍泉市政府有關部門應該為姚坑村提供相關的行政服務，包括修路審批，為投資人提供安全保障，對公用事業用路收費價格進行合法的監管。令人遺憾的是，投資人卻因「非法佔用農地」被拘押和逮捕，這是一個很荒唐的事情。這違背了國家有關公用事業民營化的政策，違背了姚坑村村民改善自身生存質量的意願。同時也暴露了龍泉市森林警方執法的不嚴謹，因為林樟旺等人只是BOT過程中的投資人，而姚坑村民才是公用事業用路的產權所有人，如果說是非法佔地，則非法佔地的主體應是姚坑村村民，而不應該是投資人。由於森林警方的突然介入，使得姚坑村公用事業用路項目被迫中斷，出資人運營權利投資收益權利受到侵犯。我們認為，姚坑村公用事業用路建設合同應該繼續履行，姚坑村村民應盡快積極地向有關部門補辦申報手續，使出資人的合法權益受到應有的保護。同時，無辜的出資人應該盡快獲釋，恢復自由，這當然得仰仗法院的公正執法。
九、從林樟旺案透視農村、農民困境，談談當代農民的苦難和所遭受不公正的非國民待遇的政策歧視和法律壁壘。
幾千年來，中國社會似乎從來都是一個等級森嚴的社會。而構築等級的基礎則是金錢和權力。可想而知，「面向黃土背朝天」、畢生與土地為伴，時常被官府欺負壓搾、敲骨吸髓的農民與這兩樣東西基本絕緣。因此，在政治上被壓迫，在經濟上被剝削，在精神上被歧視便是他們的宿命。人性有一種邪惡的特性，即以存在物而不是存在來作為確定一個人的存在價值的標準。於是，不擁有名聲、地位、權力、金錢等社會稀缺價值資源的農民，便成為擁有這些東西的人，或雖然不擁有這些東西，卻與這些東西接近的人歧視的對象。只有歧視才能給已遠離泥土、遠離人性的自然狀態的人們帶來快感，加速他們的身份感和優越感的確認。而歧視意味著存在狀態甚至存在價值的對比，正如先哲一語道破的那樣，扭曲了心靈的人的幸福感往往是通過對比來加以實現的。
這個政權的成立和建設，中國農民作出了巨大的犧牲。在被死神奪走萬兆生命的戰場上，倒斃的90%以上的炮灰是農家子弟。在「社會主義建設」中，是城鄉的二元對立、是工業對農業的盤剝完成了工業化的原始積累。在所謂的「三年自然災害」中，三分災難七分人禍，是以餓死幾千萬農民為代價，將糧食優先供應城市，保證了城裡人的生存。可以說，這個國家的存在、工業體系的存在、城裡人的存在，在很大程度上純粹是以農民的死亡和貧窮為代價的。可是，正如我的好友、網絡作家淮生先生所憤怒而悲愴地拷問「城裡人」時所說的：你們從「衣食父母」那裡「得湧泉之恩卻滴水不報哇!」這就是中國農民的悲哀與不幸。不因出生不同而遭受歧視，是人類發展史總結的基本準則。正是鑒於此，印度的種姓制度和前南非的種族隔離制度受到了全人類譴責與抨擊。然而在沒有種姓制度的我國，因為二元體制，卻使農民僅僅因為出生在農村就遭受到不平等對待，而且，這種不平等待遇幾乎要伴隨他們的一生。
以邊遠地區農村為例，這裡本是最缺資本的地方，長期的二元制政策，使國有資本根本不屑顧及；因為風險大、投資週期長、回報率低，民營大資本更是不願進入。正是由於資本的趨利性，使商業資本進入偏遠農村的可能性幾乎可忽略不計。由於國力不足及邊遠農村地域廣、人口基數大，國家財政支持又顯得力不從心，50多年來偏遠農村的經濟基本處於自生自滅的狀態。作為經濟血液和命脈的發展資本金從來就沒有解決過。更有甚者，二元制政策，恰恰使緊缺資金的農村，不僅得不到補給，反倒成了城市的金融的「抽水機」。而「水泵」就是農村的信用社、農行等金融機構。這樣農村的金融市場實際成了輸向城市的資本管道，農村生產基本設施常年荒廢和得不到維修，甚至是民生設施也無法保證。在這種情況下農民為了生存只能相互組織起來，整和各類資源才能得到生存的空間。以本案為例，這些本來應為政府作為的事情卻由這些貧弱的農民擔起了重擔，然而龍泉森林公安突然以涉嫌非法佔用林地的罪名，扣押四名出資人並逮捕了林樟旺。這樣就使姚坑村發展自強的夢徹底破滅了，外援無門，自救無助，這就是像姚坑村這樣貧瘠的農村不得不面對的殘酷現實！
農民的社會地位與他們的經濟地位一樣卑微，這一點可以從下列政策法律規定中看出：我國《選舉法》規定，在省級人民代表大會中，農村人大代表所代表的選民4倍於城市人大代表所代表的選民，也就是說，當前的選舉法律制度下，4個農民才相當於1個市民。另外，城市居民享受的住房補貼、物價補貼等各種補貼，以及各種社會保險和失業保險等，絕大多數農民都不能享受。市民老了可以退休，而農民到死你都要勞動。而且，農民不能考公務員；不能享受醫療保險；不能享受最低收入保障；農民的孩子還不能到城市讀書……。而相比之下，城市人——作為既得利益者，可以用一個形象的比喻：這是一場持續多年的「盛宴」，入席者在推杯換盞中，享受著無盡的狂歡。農民是「盛宴」的供給者，為了提供宴會的原材料，他們不得不捨盡所有，然而「盛宴」還遠未結束，一無所有的農民作為還要接著奉獻，淚汗完了，還有血和肉！沒有人聽到哭聲、哀求聲、撕心裂肺的救命聲；沒有人看到河一樣流淌的汗水和淚水。一切都在霓虹燈下變得妖艷和絢麗！輕歌曼舞，城市的狂歡在繼續進行！
現在，如何解決中國多年的詬病——「三農」問題，已經成為了影響我國社會穩定與發展的關鍵問題，也是各級政府，甚至各屆國家領導人都關注與頭痛的問題，過去的朱鎔基、現在的胡錦濤主席和溫家寶總理對此多次進行批示和給予指示。我們倒是很真誠地希望，龍泉市政府能夠在林樟旺與姚坑村村民為求生存求發展而想出來的這種合作方式中得到啟發，創造出屬於龍泉的發明，並能夠貢獻與造福於全國九億農民的「三農」問題解決模式，就是：將一個個村子的現有與將來的資源，以及村民短期與中期訴求盤點與整理出來，變成一個個可對外招標的綜合發展項目，吸引投資人，既讓「三農」問題得到充足的解決資金與自願形成的解決動力，又能夠為大量民間閒散資本獲得廣闊的投資農村社會的機會。同時，我們也希望這次龍泉法院針對兩村民間修路事件的判決，應當給姚坑村和黃塔村帶來一絲希望而不是空前絕望。
十、從本案聯想到「土地私有權是地產文明存在的基礎」
歷史上，人類的祖先從如動物般的穴居洞出、茹毛飲血到建起屋宇殿堂分別而居，其活動方式和起居方式逐漸從野蠻走向文明，其中居住生活所產生的地產文明是人類歷史活的載體，包括了從建築到制度、審美、精神生活等一系列密碼。地產文明是活著的人類文明，是與人類生活方式相適應的居住文明，注定要走向實現自由這一終極價值的。
當人類腳下的土地不能自由流動時，人類也就不可能真正享有在地上建築的自由。人類不能在地上建立「風能進雨能進國王不能進」比王宮比政府更有尊嚴的個人住所，那麼人類無論站著還是躺著，都是絕對沒有自由的。與此相反，和茅屋相對比而存在的一切無論多麼奢華的像宮殿一樣的建築，都不是真正公民個體意義上的文明，正如羅馬元老院議會廳一旦和廣場的聯繫被割斷，議會不能離開公民而單獨存在，羅馬帝國也就衰亡了。蘇州園林、頤和園僥倖被保存了下來，但更多的公民私邸的必然被毀掉了，因為他們無法被買賣、轉讓、繼承下來，他們的私有財產權無法得到確認，就必然會有人以賞賜或造反或革命的名義，一次又一次地野蠻摧毀它們。
地產文明是伴隨著確立私有財產權而產生的，不保護私有財產，可能有萬里長城、故宮那樣氣勢恢弘的建築物，但永遠不會有地產文明，它們是靠著比今天農民工更加可憐的無數勞役者的纍纍白骨建立起來的，今天我們仍然無法償還死者的權益。所以確立土地私有財產權，才會有附著於其上的房地產文明，才會有生活於其上的人類的文明。房產附著於地產，只有房產權而無地產權，是不完整的，是孕育著危險的，建立於其上的住宅權也是靠不住的，公民私人的家園處於動盪狀態，那麼和諧社會也就無從建立起來。
土地的私有化無論在城市還是在鄉村都必須盡快推行，還基於這樣的考量：政府只要掌控資源，就一定會盡可能尋租權力、貪污浪費，直到所有資源消耗殆盡為止，社會必然爆發大動亂。要使社會動盪減小到最低程度，就必須使政府公權變小，使政府更迭基本不影響社會生活。而目前我國接連不斷的地產大王出事，地產泡沫的形成積累，與此相關的金融風險日益增加，均與政府繼續掌控計劃土地有相當關係，所以推行土地私有制宜早不宜遲。地產具有特別的時空價值，關於地產法並不需要全國統一的法規，此種權利在省的權屬範圍內解決並不見得有很大難度。我們所指的省是指完全對自己負責的省份，其權力的來源、制約都是完全符合現代文明法治社會的要求，也即真正自治的民選地方政府。
美國建國時依靠兩條腿，一條是給土地以精確測量的測量員，一條是給土地確立權屬的律師。一個沒有在土地上行走自由的人、一個行走而沒有在土地上自由停下來的人，都只能是奴隸。美國憲法第三條修正案特別規定士兵無論是戰時還是和平時期，均不能入住公民住宅。宣告住宅權無論怎樣獲得，不管是買賣、租賃或繼承得來，私產都是神聖不可侵犯的。這個具有良性增長的立法真正使美國成為現代文明法治國家。
地產文明狹義可指構建住宅，就是所謂家的建立。家的本質即住宅權，是人類文明存在的基礎，是絕對的私人權利。而私人權利之間如果不能通約，那麼私人權利就將毫無意義。換句話說，如果住宅權不是建立在土地私有權之上，就等於沒有。好比一個家而沒有人居住，這個家就是個變相的無主地。私有財產權的祖宗就是土地不動產所有權，失去了這個基礎，一切動產文明和人類智慧財產都將皮之不存毛將焉附！土地這個客體的自由也是人類主體的自由，人類的文明就是主體和客體雙重自由，地產文明是實現人類主體自由和客體自由的最好表現方式。
聯繫到本案，林樟旺們連修一條聯絡兩村的鄉間小道，都需要報政府審批，這反映了中國農民的悲哀與無奈，連自己腳下的這片世代居住的領地的所有權都不擁有，還談何私有財產權。試想，如果是在一個土地私有化的國家裡，還會出現這樣荒唐的案件嗎？美國的像「林樟旺」這樣的農民會因為在自家和鄰村之間自費鋪路而被捕入獄嗎？回答顯然是「NO」。所以，中國社會的土地私有化進程勢不宜遲，必須及早進行，否則，廣大農民就不可能真正成為自己土地上的主人，當然，也就更不可能成為國家的主人。
結論部分
綜上所述，本案中，兩村之間修路佔地本身就是合理利用和使用土地，是有效實現土地農用價值提升的合理開發行動。而且，林樟旺等人所修建的機耕路，是姚坑村一百多村民苦盼已久、望眼欲穿的生存、發展、希望、致富之路，其行為絕非《刑法》、《土地管理法》和《森林法》所禁止的非法侵佔農用地、改變土地用途、毀壞森林資源的危害社會的犯罪行為。從法律角度講，本案最多只存在農村普遍發生的程序瑕疵和補辦手續問題，林樟旺等人根本不涉及犯罪；從道德、利益的角度講，修路是一種行善積德、互惠互利的善舉；從國家政策角度來講，林樟旺等人的所作所為恰恰是為村民解難，為政府分憂。
本辯護人希望法庭充分正視本案存在的這些實際問題，切莫草率地將一個無辜的人定罪量刑。否則，昨天的受害者是孫大午、佘祥林們；今天的受害者就是林樟法們；明天的受害者也許就可能是在座中的任何一個；將來的受害者，可能會是我們子孫後代中的任何人。我們的法律不應該成為製造苦難的工具！歷史經驗告訴我們，司法冤獄會導致社會中最大的不公！因為它傷害的是法治正義的根本原則。
基於上述理由，辯護人認為，公訴人對被告的指控不是在哪一個環節有缺陷，而是從頭至尾都缺乏充分的事實依據、明確的法律依據和確鑿的證據支持。故在本案之中，辯護人無論是從法條上分析，還是從法理上論證，得出的結論都是：被告人無罪！
鑒於本案引起了國內外的廣泛關注，我們希望龍泉法院的法官們能秉公執法，以人為本，維護民權，體恤小民的疾苦，力戒司法的武斷。希望這個由當地森林公安導演的司法荒誕劇到法院時能夠嘎然而止，成為一出柳暗花明的喜劇，而不是繼續發展為一個令所有善良之人心酸落淚的司法悲劇。謝謝！拜託了，為了我們多災多難、飽受欺凌、弱勢無助的農村父老鄉親，為了我們的衣食父母，為了捍衛道義良知和法律尊嚴！
在此，我想援引畢生推崇法治的哲學家康德的一句名言：頭頂是璀璨星空、心中有道德法庭。希望合議庭能夠對本案進行人性道德上的法治評判，而不僅僅局限在法律條文本身的機械適用，以使得地處窮鄉僻壤的姚坑村民和黃塔村民能夠重新沐浴在法治文明的陽光普照之下。同時，弘揚法治之包容與博愛之人道精神，使之在龍泉的法庭之上，像天下聞名的龍泉寶劍那樣乾坤朗朗，光芒萬丈。
最後，真誠希望龍泉的法官大人能夠本著大慈大悲的菩薩之心，秉承「公平與正義」的法治精神，遵循憲法「尊重與保障人權」原則、民法「誠實信用等價有償」原則和刑法「無罪推定」「罪刑法定」原則，柄仗莫邪、干將之劍，揮斥利劍斬斷套在林樟旺等四位無辜公民身上的「莫須有」之「鐐銬鐵鏈」，使他們恢復人身自由、重返社會、造福桑梓，成為奉公守法、厚德載物、自強不息的模範公民。現在，敦請法庭立即依法宣佈林樟旺等四被告人無罪！並當庭予以釋放。畢竟，遲到的正義總比非正義要強似百倍！
最後，我想用下面兩句話來作為本文辯護內容的和諧總結：安得法律化春風，遍沐民間共太平。
謝謝！
林樟旺一審辯護人：北京市京鼎律師事務所 律師 張星水
本文後記
本文中的部分觀點得益於與東海一梟、程瑞華、王怡、閻雨、胡星斗、周鴻陵、杜兆勇、許志永、孫大午、茅於軾、杜光、黎鳴、蔡德誠、李柏光、張祖樺、高智晟、陳冰、楊興錄、王建軍、陳小平、李建強、高戰、李健、滕彪、楊支柱、阿墨、千歲蘭、劉懷昭、王德邦、范亞峰、吳勤學、朱學淵、古川、明亮、陳港、張大軍、溫克堅、昝愛宗、楊在新、鄭俊偉、熊偉、黃開堂、李和平、賀雄飛、吳東發、卜思達、楊天水、唐荊陵等學長和同仁的交流與切磋，特此向上述諸位友人對於本案所發表的真知灼見和所作出的卓越貢獻一併表示最誠摯的感謝。
張星水
2005年9月13日初稿即興發言於浙江龍泉法院
2005年9月23日整理修改於北京西郊魏公村
附件（一）
證 據 清 單
一、證人證言
（一）京鼎律師事務所調查筆錄
1、林愛華證言
2、潘金平證言
（二）、金元村村委會的證明和遂昌縣龍洋鄉政府的證明
二、書證
(一)各項法律、法規、規章、政策等文件
1、龍泉市政府文件《龍泉市鄉村康莊工程實施意見》龍政發【2004】22號。
2、《浙江省鄉村康莊工程建設管理若干規定》。
3、浙江省山區縣鄉公路建設管理辦法（試行）【1997】182號。
4、全國土地分類。
5、關於實施鄉村康莊工程的意見。
6、浙江省農村通村公路改造工程管理實施細則。
7、浙江省林業局文件（浙林資【2002】24號）轉發國家林業局關於直接為林業生產服務工程設施佔用林地問題復函的通知。
8、浙江省林地管理辦法
(二)一組機耕路現場照片
三、當事人交納審批費和行政罰款憑據
（一）、機耕路遂昌段辦理手續費用憑據
（二）、徵用林地待處理押金（6萬元）收據
附件（二）
北京首屆林樟旺案學術研討會（內容：詳見光盤，攝像：CCTV）
首屆林樟旺案研討會出席會議的嘉賓與記者名單（略）
──原載《議報》第217期 http://www.chinaeweekly.com
(http://www.dajiyuan.com)
